☉發行單位：法治國律師事務所 ∕ 撰文：王泓鑫主持律師

☉出刊日期：2011/11/16

【事件】

報載社會秩序維護法第80條有關「罰娼不罰嫖」之規定於2009年11月6日遭大法官釋字第666號解釋宣告違憲，並諭知至遲2年後失效，而立法院趕在2年時限內於2011年11月4日三讀通過社會秩序維護法第80條修正案，規定在「性交易專區」內之性交易，娼嫖都不罰；但在性交易專區以外地區從事性交易者，娼嫖都要罰。但問題是，各地方政府目前礙於道德壓力，各縣市都無意願成立性交易專區，如台北市長郝龍斌表示決不會設立專區（2011年11月8日中央社新聞參照），新北市長朱立倫則表示會嚴肅思考此問題。如果地方不設專區（2011年11月8日華視新聞參照），則所謂「性交易專區內之性交易不處罰」之規定形同具文，在可見的未來，娼嫖恐怕雙罰。

【解析】

◎    修法後，娼嫖罰不罰，取決「專區內」或「專區外」；「半套」交易，娼嫖都處罰？

依據2011年11月4日新修正通過之社會秩序維護法第80條規定：「有下列各款行為之一者，處新臺幣三萬元以下罰鍰：一、從事性交易。但符合第九十一條之一第一項至第三項之自治條例規定者，不適用之。…」換言之，即從事性交易之雙方，都會處罰，除非符合第91條之1有關「性交易專區」之相關規定者。

另新修條文所謂性交易係指「有對價之性交或猥褻行為」（兒童及少年性交易防治條例第2條參照）。而原先社會秩序維護法第80條所處罰之行為僅限於「姦」、「宿」之行為，而修法之後，原本娼嫖都不處罰之「猥褻行為」（俗稱「半套」）也納入處罰之範圍。

◎    問題解決了嗎？

舊的社會秩序維護法第80條「罰娼不罰嫖」的爭議，在司法院大法官第666號解釋認定違憲，主要乃因「罰娼不罰嫖」，在「法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。」（大法官釋字第666號解釋理由書參照）。即大法官乃因該條文僅罰娼而不罰嫖，僅處罰其一，認定不平等、不公平。然而，違憲之處，只是這樣而已嗎？

◎    罰娼不罰嫖，不平等，所以娼嫖都罰！

依據陳新民大法官之協同意見書即認為「解釋文多數意見認為『罰娼不罰嫖』形同對女性的處罰，形成牴觸憲法第七條所保障男女性別平等。這種見解頗為失真，且有可能促使立法者更為「雙罰」的危險性…」，而在立法院新修正通過之條文果然造成「雙罰」之倒退結果，甚至連原先沒有處罰的「半套」性行為，也一並雙罰。

然而，許多大法官也認為有關罰娼不罰嫖的規定，不只是平等原則的問題，更涉及法律道德化（公序良俗）及人權限制的合比例性與否等問題。

◎    性交易行為違反公序良俗嗎？

許玉秀大法官在協同意見書提到，德國柏林邦行政法院，曾經為了一件性販售案件，詢問柏林市五十個民間團體，包括各種公益團體、婦女團體、甚至教會，「性販售是否違背公序良俗」，所得到的答案完全一致：性販售行為不違反公序良俗。

當然，國情不同，德國人認為沒有違反公序良俗，不當然表示在我國也不違背公序良俗。然而，在我國的法律下，所謂公序良俗所指為何？陳新民大法官在協同意見書就認為，公序良俗的內容，雖然以社會上大多數共通人的價值判斷為準（釋字第六一七號解釋理由書參照），但也應當隨著時代風氣進步開放，憲法所承認基本人權的內涵與擴充的人權認知（例如：承認價值多元與寬容），以及進步的立法實務，而產生「質變」。例如墮胎行為以往視為大逆不道的罪惡，但隨著優生保健法的制定與概念的宣導，而迥異於以往者；對於同性戀的容忍、色情或情色明星的工作成就之肯定。

◎    性工作者的工作權及性消費者的自由權如何保障？

娼妓所從事之性交易工作應屬憲法第15條所保障之工作權。

許宗力大法官的協同意見書即認為，在憲法職業自由的審查模式下，原先的社會秩序維護法第80條規定，全面處罰、禁止意圖營利與人姦宿之行為（除各地方政府以自治條例所為之特許外），就該干預手段的性質觀之，乃全面排除人民選擇從事性工作的可能性，設定非個人努力所能達成的條件，應屬對人民選擇職業應具備客觀條件之限制，依本院釋字第六四九號解釋意旨，須為保護特別重要之公共利益，且所採之手段是否合乎比例原則，須採嚴格標準審查。

而性消費者之性自由權亦屬我國憲法第22條保障之權利，依據大法官釋字第五五四號解釋指出，「性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障」，明白承認性行為自由係屬憲法所保障之權利，並援引憲法第二十二條為其立論基礎。

雖新修正社會秩序維護法第91條之1雖就性交易專區有框架性之立法規定，但各縣市政府在道德壓力下，如無設置性交易專區，則將導致實際上娼嫖全面受罰之結果，此與完全限制性交易工作權及性消費自由權無異。如何解套，應予嚴正思考。

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