學測／公民拚時事 熟悉學運、食安

2014-12-28 聯合報 本報記者張錦弘

公民與社會是學測最常出時事題的科目。公民老師建議學生，考前一個月複習時務必結合時事與理論，像是太陽花及香港占中學運、清大學生陳為廷涉性騷擾、食安風暴、北捷鄭捷殺人案、新北市長朱立倫促修憲改內閣制、九合一選舉、中韓簽FTA等熱門新聞，都可能入題。

台南一中公民老師廖翠雰指出，學測社會科的公民與社會，每年出24題，以今年為例，單題考22題，另考1題組（2題）；歷年來各冊大多平均出題，前4冊每冊考6題，且容易考跨冊或跨單元內容。

廖翠雰說，公民考題雖屬中間偏易，仍有相當鑑別度，且題幹較長，以提供足夠資訊來引導作答，考生應提高閱讀能力。

補教老師柯博文和廖翠雰都提醒考生，公民常考圖表題，考生平時要加強圖表歸納、解析能力，近3年來的考古題一定要做一遍，以熟悉題型。

廖翠雰指出，第一冊重點是性別平等、同志人權、及新住民等多元文化議題，要弄懂政府修民法開放「多元成家」的背景及意涵；阿基師帶熟女上摩鐵被偷拍可能考媒體識讀。柯博文則表示，台灣的太陽花及香港占中學運，可能考社會運動、公民社會的參與。

第二冊政治學，常考總統、內閣、雙首長制等政府體制及選舉制度。朱立倫參選國民黨主席時拋出修憲將雙首長制改內閣制的議題，很可能考。日本解散國會重新選舉、美國與古巴建交、行政院總辭、蘇格蘭獨立公投等時事也很重要。

剛選完的九合一選舉，柯博文提醒考生，要曉得有哪九種選舉，其中今年新設的直轄市山地原住民區（如新北市烏來區）選區長、區民代表，不能不知。

第三冊道德與法律，刑法中的起訴、羈押及判決等流程，及民法婚姻、繼承篇，消保法、公平交易法、智財法等都是重點。廖翠雰說，鄭捷殺人案、台大畢業生當街刺殺死女友、男子防衛過當擊斃竊賊及太陽花學運涉及的法律問題，都要複習。

第四冊經濟學，柯博文說，出題重點包括供需法則、外部效果、機會成本、絕對利益與比較利益等概念。可能出的時事題包括在食安風暴中，因政府監督失靈，導致廠商製造的外部成本由消費者負擔。（系列六）

http://udn.com/news/story/6915/608254

學測／聚焦時事 注意太陽花、伊斯蘭國

2014-12-27 聯合報 本報記者林秀姿

學測倒數計時，歷史科高中老師與補教老師判斷，今年台灣海內外紛擾多變，時事題恐怕會紛紛出籠，從國內的太陽花學運、柯P效應，到國外的美警殺黑人、伊斯蘭國、伊波拉病毒蔓延等，都有可能入題。

資深歷史科補教老師鄒臥龍說，今年是使用101課綱的首次學測，新教材出題有三大重點，包括中國史，其中中共建國史分量增加，也變得比過去複雜，考生要多準備；世界史部分，15世紀史以前的歷史在教科書中被濃縮簡化，但不表示不會考，要讀熟；最後，新教材也著重基督教、猶太教與伊斯蘭教的傳播，尤其伊斯蘭教的分量增加，考生也要留意。

鄒臥龍研判，今年時事題恐會出不少，7月指考已經考了茉莉花革命，考生要注意資訊傳播題，包括台灣三月太陽花運動、柯P選戰等；伊波拉病毒蔓延，則可以和世界史的黑死病連結。

鄒臥龍表示，南非黑人領袖曼德拉去世後，黑人民權問題一直很熱，尤其美國屢次發生警察殺黑人事件，可以和世界史的黑奴問題、美國南北戰爭、1960年馬丁路德爭取黑人民權等連結，具有題組的分量。

鄒臥龍說，克里米亞地區是重點題，這區的關鍵字包括烏克蘭、俄國、馬航等，尤其烏克蘭的歷史、地理位置以及和周邊國家的關係，都可能入題。

除了新教材與時事題，考生備考重點仍應回歸四冊課本重點。桃園縣立壽山高中歷史科老師王偲宇分析，台灣史、中國史和世界史的出題比例約為1:1.5:1.5，台灣史出題著重日治時期，會考5題左右，其中「皇民化」在九合一選舉熱炒，考生要注意；另外國民黨來台後的經濟發展也可能考1、2題

王偲宇說，中國史部分，史料題最讓考生頭痛，各朝代的觀念要讀通，1840年以後反而好準備，只要搞清楚歷史事件的先後順序，「有念就有分。」

世界史部分，王偲宇說，前半段有數十個文明區歷史，學生要能綜合理解，每個文明區都有不同宗教思想、文化等；後半段15世紀以後則著重大事件，如文藝復興、啟蒙運動，或是各種「主義」興起，如自由主義、民主主義；19世紀就要注意各種「會議」，如維也納會議等，理解世界列強的崛起、發展與侵略；20世紀關鍵字是「戰爭」，包括兩次世界大戰、冷戰等。（系列四）

http://udn.com/news/story/6915/604860-學測／聚焦時事-注意太陽花、伊斯蘭國

大法官726解釋 特殊工作仍受勞基法保障

基本權限制合憲性思維

        基本權限制之三段思考體系：先形成「基本權之保護範圍」，次確認「基本權事實受到國家侵害或限制」，後提出「國家侵害具有阻卻違憲事由」。

    1.基本權之保護範圍：所有基本權均受憲法條款保障，基本權都應對應憲法條款：列舉條款為原則，例外以概括條款為依據。意即「什麼案件歸屬於什麼基本權條款」的保障。例如，大學自治受憲法第11條講學自由之保障（釋字第380號）、新聞自由受憲法第11條言論自由之保障（釋字第364號）、營業自由受憲法第15條工作權與財產權之保障（釋字第514號）、入出國境受憲法第10條居住遷徙自由之保障（釋字第558號）。其它非列舉基本權則受憲法第22條概括條款之保障，如婚姻自由（釋字第242號）、姓名權（釋字第399號）、性行為自由（釋字第554號）等。

2.基本權事實受到國家侵害或限制：侵害係來自公權力主體的行為，且其與基本權利主體所受不利益間存有關聯性。如「（大學）對學生所為行政處分或其他公權力措施，侵害學生受教育權或其他基本權利」（釋字第684號），又如侵害來自私人則應符合基本權第三人效力理論要件。

   3.國家侵害具有阻卻違憲事由：憲法第23條規定，限制基本權應具備：

  （1）法律保留原則：即國家限制基本權利應有法律依據或法律授權，法律應符合明確性原則，如以法律授權為之，應符合授權明確性原則。如「剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」（釋字第443號解釋）。

  （2）公益原則：即限制基本權具有實質正當性，「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益」。如「國家限制集會遊行的時間、地點、方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序及增進公共利益所必要」（釋字第445號解釋）。

  （3）比例原則：即限制基本權手段與目的之間應符合比例原則，內涵為手段必須能達成目的（適宜性），選擇損害最小之手段（必要性）以及手段與目的必須相稱（狹義比例性）。

 http://blog.udn.com/donglain1962/10120096

　　“精神”一詞，涵義頗豐，從本質上看，精神是與物質相對應、與意識相一致的哲學範疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內容成果的總稱。（1）哲學上的精神包括兩個層次，一是精神生產，二是精神活動。（2）但法律上使用精神這一概念，並不包括哲學上精神概念的全部內容，而主要是指精神活動，並且通常與精神損害賠償相關聯，法律上的精神活動包括生理上和心理上的活動以及維護精神利益的活動，更多的是反映客觀事物的現象及其與人的情緒、感情、思維、意志的關係。

　　精神損害一詞來源於羅馬法中的“侵辱估價之訴”，在羅馬早期的《十二銅表法》第八表“私犯”中的第一條規定“以文字誹謗他人或公然歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑”。這是精神損害賠償制度的最初萌芽。英文對精神損害賠償一詞有多種表述，它們都具有“精神損害賠償”之意，日文將精神損害賠償稱為“慰籍料”，原意為一種慰撫金，它是指對精神損害以金錢估計而構成的損害賠償。在中國古代法律中，對於流內毆議貴者、毆言內外親戚、毆言父母祖父母、毆言姑舅、奴婢言舊主等侵害人格權的行為，均規定予以刑罰製裁。對於什麼是精神損害、其性質是什麼、哪些民事權益受到侵害可以提起精神損害賠償、賠償的數額如何確定等問題，目前我國法學界尚未達成共識。　筆者認為，精神損害又稱“非財產損害”，是一種無形的損害，它不是表現為受害人財產利益的減少，而是表現為受害人的精神痛苦或精神利益的減少。其中，精神痛苦是自然人這一法律主體可能遭受的精神損害，精神利益的喪失或減損是自然人或法人等組織人格利益與身份利益的喪失。由此可以得出，精神損害賠償是指民事主體因其人身權益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害者進行賠償的民事責任。其涵義包括以下幾個方面：

　　1.1精神損害是一種無形的損害

　　精神損害的無形性，主要表現為精神損害不象物質損失那樣清楚明瞭，人們可以較為準確地衡量其損失的程度，從而判定賠償的數額。侵權行為給受害人造成精神損害程度的大小，與侵權的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的關係，有些侵權行為，如侵害他人的貞操權給受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命權給受害人的近親屬造成的精神痛苦可能會伴隨人的一生，即使用再多的金錢賠償也難以彌合其心理的痛苦。這是精神損害不同於物質損失的一個明顯特征。

　　1.2精神損害賠償的權利主體應當包括自然人和法人等組織

　　自然人作為精神損害賠償的權利主體已經得到社會的公認，侵害他人的人身權益，應以受害人位權利主體，侵害他人的生命權或侵害死者的特定權益，則以死者的近親屬為權利主體。對法人等組織能否作為精神損害賠償的權利主體，一直是法學界爭論的焦點問題。筆者認為，法人等組織具有名稱權、名譽權、榮譽權等人格利益，侵犯法人等組織的人格利益會造成法人精神利益的減損，只能通過精神損害賠償的方式來得到補償，因此，法人等組織理所當然地應當成為精神損害賠償的權利主體。

　　1.3精神痛苦或精神利益減損是精神損害賠償的前提條件

　　精神痛苦是公民受到侵害以後，在精神狀態方面的不利益。痛苦，即為悲傷、苦惱，也包括怨恨，是身體或精神感到非常難受。精神痛苦是人的內心世界的感受，在人的身體權、健康權受到侵害時，會造成本人的精神痛苦，在人的生命權受到侵害時，受害人的近親屬會感到喪失親人的精神痛苦。精神利益喪失，是侵害精神性人格權以及身份權，造成民事主體的精神性人格利益和身份利益的損害，而必然產生的後果。精神痛苦或精神利益減損均屬於“非財產損害”，無法從外在形態上去感知，只能通過各種手段去判斷、鑒別、推定其真實性。

　　2.精神損害賠償的功能

　　與其它法律責任相比，精神損害賠償具有以下幾種社會功能：

　　2.1撫慰功能

　　法律規定精神損害賠償的目的在於這種方式有利於緩和、解除受害人精神上的痛苦，平復受害人精神創傷，慰籍其受損害的感情，逐漸減輕、消除因侵權行為而給受害人造成的心理傷害，恢復身心健康。

　　2.2懲罰功能

　　責令加害人給受害人以適當的財產補償，這本身就是對加害人的一種懲罰，這種懲罰力度的大小，則與受害人的社會地位、人格行象、侵權人的主觀狀態、侵權行為的情節、侵權人的過錯程度等因素有關。同時，這種賠償還可以引導加害人尊重他人之權利，教育其更好地遵紀守法，認真履行自己的義務（3）。

　　2.3教育功能

　　責令侵權者承擔精神損害賠償的法律責任，同時也向社會表明瞭一種價值取向，告訴人們什麼行為可以做、什麼行為不可以做，實施了侵犯他人人身權益的行為將會承擔什麼法律後果，弘揚了法律價值，為人們提供了評判是非的標準，起到了很好的教育功能。

　　許多學者認為，由於精神損害賠償是對精神損害這一非財產性損害的賠償，因此精神損害賠償的性質應界定為非財產賠償責任。而本人認為，結合精神損害賠償的法律規定和精神損害的特點，應將精神損害賠償的性質界定為財產賠償責任。其理由有三：

　　 （1）從法律角度規定分析。《民法通則》第120條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢複名譽、消除影響、賠禮道歉，並可以要求賠償損害。由此可以說，精神損害賠償從法律性質上講屬於財產賠償責任。

　　（2）從救濟手段角度分析。雖然《民法通則》第134條規定的賠禮道歉、恢複名譽、停止侵害、消除影響等都可以作為精神損害的救濟手段，但這隻是承擔民事責任的具體方式，與賠償無關，因為精神損害賠償的賠償只能通過財產的方式進行。

　　 （3）從賠償所要達到的目的角度分析。雖然精神損害屬於一種無形的損害，很難真正用金錢去衡量；但是無可否認在各種救濟手段中，只有金錢賠償才是最能彌補受害人所遭受的精神痛苦和精神利益損失。而民事侵權法賠償理論中的核心部分，就是如何平服和彌補受害人的損失，因此精神損害賠償界定為財產賠償責任最為正確。

　　精神損害賠償的範圍即指何種侵權損害情形下予以精神賠償的問題。精神損害賠償實質上是侵權賠償的一部分，它符合侵權賠償的四個構成要件。即首先，有損害的事實發生，這是精神損害賠償的前提條件，有損害事實的存在，侵害人才承擔賠償責任；其次，精神損害的違法性，行為人的侵害行為必須違法，這是精神損害承擔民事賠償責任的基本條件，這與其他損害賠償是相同的，刑事犯罪行為，不僅違反刑事法律，而且同時違反民事法律；再次，違法行為與損害事實存在著因果關係，民法規定行為人對其侵害行為所造成的精神損害負賠償責任，如果精神損害事實的發生與侵害行為無因果關係，行為人就不承擔賠償責任；最後，侵權行為主觀上有過錯，侵權行為人的主觀過錯是精神損害賠償民事責任的主觀要件，侵權行為人只有主觀上有過錯，才承擔精神損害的賠償責任。

　　值得高興的是，我國精神損害賠償範圍的已經最高人民法院公佈的《關於確定民事侵權精神損害賠償問題的解釋》的確定，已經由原先的保護部分人身權和人格權擴展為保護人身權和人格利益，因為我國法律已經有了精神損害賠償範圍的具體準確界定，所以本文將以該解釋簡單介紹。根據最高人民法院2001年3月8日頒佈的法釋[2001]7號《關於確定民事侵權精神損害賠償問題的解釋》（以下簡稱最高院《解釋》）的規定，精神損害賠償的範圍包括四種情形：一是侵害他人生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人身自由權等人格權，給他人造成精神損害的；二是侵犯監護身份權非法使被監護人脫離監護，給監護人造成精神損害的；三是侵害死者人格權或非法利用、侵害遺體、遺骨給死者近親屬造成精神損害的；四是滅失或毀損他人具有人格象徵意義的特定紀念物品而造成精神損害。此外，根據《婚姻法》第四十六條之規定，重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家成員的，無過錯方有權請求損害賠償。這裡的損害賠償既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。符合以上範圍情形的則可以請求精神損害賠償，反之，不符合以上範圍情形的則不得請求精神損害賠償。

　　需要說明的是我們應當將精神損害從其他相關損害中剝離出來。哪些案件或者說哪些民事權利受到侵害後，受害人得請求精神損害賠償呢？回答這一問題，應該需要將精神損害與其他損害剝離，使精神損害單純化：（1）在侵害名譽權等人格權的案件中，是不必然產生附帶的財產損失，但是有相當一部分案件附帶有受害人的財產損失，如受害人調查取證的費用、聘請律師的費用、參加訴訟的費用、接受心理咨詢和醫療的費用等，這些都不屬於精神損害而屬於財產損失。（2）致受害人死亡，將導致死者近親屬的精神損害，但是建立死亡賠償制度較之對死者近親屬的精神損害更為公正。所以，在一般情況下，致人死亡的賠償不歸入精神損害賠償。只是在目前死亡賠償制度尚未普遍建立起來的情況下，用精神損害賠償的民事責任方式對死者的近親屬予以救濟。（3）對於傷害致使受害人殘疾部分或全部喪失勞動能力的，予以賠償主要不是因為受害人精神受到損害，而是因為其謀生（掙錢）的能力喪失或降低，就其本質而言，這種賠償屬於物質性的。因此，殘疾賠償應當從精神損害中剝離出去。

　　 這個問題學者、專家有不同的見解，也一直是學術界爭論不休的難題。而且，在我國的立法中卻是一片空白。民法通則公佈以來，我國民法學界對於精神損害的賠償數額之確定，進行了一些理論探討，並提出了許多應當考慮的因素，主要有：（1）法定因素；A、侵權人主觀過錯程度；B、侵權人是否獲利；C、侵權行為的手段、方式、場合、範圍等具體情況；D、受害人精神損害的程度和後果；E、侵權行為的社會後果及影響。（2）酌定因素：A當事人主體的類別；B侵權人的認錯態度和受害人諒解程度；C侵權人的實際賠償能力；D訴訟地的經濟狀況。筆者認為，精神損害賠償的基本功能是補償受害人所受的精神損害，撫慰受害人遭受的精神痛苦，精神痛苦的個案差別比較典型，難以統一確定賠償數額，賠償數額只能在個案中斟酌確定，人們對精神損害賠償數額必須有一個合理的期待，應當與社會發展水平相當。我們在考慮一個精神損害賠償數額時，要遵循三個原則：

　　（一）撫慰為主、懲罰為輔原則

　　1、侵權人對受害者的侵害，給受害人造成心靈的創傷，造成精神痛苦，必須通過物質製裁加害人，還受害人以公平和正義，撫慰其受到的創傷的身心。在加害人的侵權行為發生後，法庭判罰其相當數額的賠償，可使侵權人意識到其行為非但不能給自身帶來利益，還會直接導致自身利益的損失，是要付出相當代價的。這種直接的、緣於其行為的物質損失，是將損害變通轉移造成這一損害的負責人自身以應對損害的不良後果，這是社會對公平、公正的內在要求，是對受害人最深刻的撫慰，起撫慰作用的製裁必須要以足夠的賠償金為基礎方能見效。

　　2、精神損害雖不能以金錢衡量，但撫慰受害人精神痛苦的物質條件是可以用金錢衡量和支付的，這種賠償不是以相當的價值替換特定的損害，而是具有撫慰性，用以填補因損害所造成的精神痛苦的損害，賠償具體化就是請求精神損害賠償金。精神損害賠償金是對人身權受損造成精神損害的民事救濟手段，使受害人感情上的痛苦通過加害人的經濟賠償得到減輕或消除，對受害人起到撫慰作用。通過這種改善外部環境的辦法，幫助受害人剋服不法侵權行為所造成的消極影響，儘快恢復受害人的身心健康，平和其心境，儘早的步入工作和生活的正常軌道。撫慰個人既是穩定社會。但這種撫慰的效果，必須要以足夠的賠償金為基礎才能得以發揮。

（二）精神損害的賠償數額有所限制原則

　　精神損害賠償中的經濟賠償的本身並不是其真正目的，其真正目的是為了以財產的方式填補受害人的損害，補償受害人遭受的精神損害，撫慰受害人，從而有效遏制致害人再次加害他人的侵權行為。這也是精神損害賠償所具有的人文關懷的內涵。人們對賠償金額的合理期待也應符合社會的一般價值取向，與我國社會的經濟發展水平相適應。國外的高額精神損害賠償案例不乏存在，但這並不符合我國目前的現實國情。目前，我們國家還處於社會主義初級階段，經濟不是很發達，公民的經濟收入仍屬偏低。如果對精神損害賠償的數額不加以限制，一味滿足受害人的要求，是脫離實際，而且難以執行。與此相反，精神賠償數額過低，不但不能撫慰受害人的痛苦，實際上也起不到補償作用，甚至連受害者的訴訟成本和求治費用都不能彌補。賠償過少，也意味著對致害人的放縱，對其行為的肯定。因此，精神損失賠償範圍和數額只能在經濟合理的範圍內去考慮，要在對受害人有效撫慰、對致害人有力懲戒和雙方實際生活水平中考量，從而劃定一個相對合理的區間，從中選擇一個相對的平衡點。

　　適當限制原則表現在兩個方面，一是對於精神損害具有一般情節的，可以責令受害人承擔非財產性質的民事責任，造成財產利益損失或者精神損害情節較重的，可以責令承擔賠償責任。二是對損害賠償金的數額應當適當限制。至於限制到何種程度，應當考慮當地居民實際負擔能力，公民、企業、單位負擔能力的不同，以及其他情況，以地區為單位，確定一個最高限額，積累經驗，為將來修改立法提供參考數據。當前，江蘇範圍內精神損害賠償金的賠償範圍是1000—50000萬元，比較符合實際。　

　　（三）法官自由裁量原則。

　　 對於這一原則，民法通則沒有明文規定，但有司法解釋為依據。最高人民法院《關於貫徹執行＜民法通則＞若幹問題的意見（試行）》第１５０條規定：確定該賠償金的數額，“人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、後果和影響確定其賠償責任”。其中含義自是酌量。如果說這一司法解釋對法官自由酌量原則說得尚不夠明確的話，那麼，《關於審理名譽權案件若幹問題的解釋》第１０條作出了明確的規定：“公民提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的後果等情況酌定。”其中“酌定”二字，就是指的法官自由酌量原則。我國處於社會主義初級階段，政治、經濟、文化等領域發展呈現出各式各樣的社會狀況。改革、開放的格局使我國物價、工資、公民的收入等可能不斷變化。社會現狀的諸種因素直接決定著社會的影響。因此，它或多或少會反映到精神損害賠償數額問題上來。當前，我國的物價在不斷上漲，我們在審理精神損害賠償案件的時候就不能判定賠償數額太低，也應該相應地提高賠償數額。同時，我國各地經濟發展不平衡，精神損害賠償糾紛若發生在經濟較為不發達的邊遠山村，幾十元的賠償數額可能就會平息糾紛。反之，若發生在經濟發達的地區，類似的糾紛，裁判上千元的賠償數額，受害人亦不一定能夠服判息訴。所以，在確定賠償數額時，要因地制宜，酌情考慮訴訟時當地的經濟狀況，結合其他因素，合情合理地確定一個具體數額。

　　法官自由裁量原則在精神損害賠償數額的評算中的基本含義是指法律賦予法官或合議庭在法律允許的範圍內，對案件的具體賠償數額靈活確定的權利。一方面，我們將精神損害賠償的基本功能定位於撫慰受害人的精神痛苦，而精神痛苦客觀上的描述卻做不出數理評價。由於精神損害與物質賠償沒有內在的比例關係，而受害人個體差異的存在，使其對精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的個案差別因此比較典型。統一確定賠償數額沒有科學依據，個案的公平、公正需要在法律的框架規範下，在個案當中具體考察斟酌、平衡確定方能實現。另一方面，我國精神損害賠償制度剛建立不久，缺乏操作經驗，不適宜在幅員遼闊、地區經濟發展不平衡的國土上建立統一的硬性規範。綜上考慮，最好由法律賦予法官和合議庭擁有自由裁量權，適用自由裁量的原則，在案件審理的過程中，根據法律的一般規定結合法官的實踐經驗，由法官根據不同案情，從受害人現實感受出發，完成一段與受害人相近似的心路歷程，感受並衡量其心痛輕重，以法官公正之心，確定一個具體的賠償數額。

　　1、現行法律的規定

　　我國現行的精神損害賠償制度，是以《民法通則》第120條為基礎，以《產品質量法》、《消費者權益保護法》和《醫療事故處理條例》等法律法規為補充，以最高人民法院有關司法解釋為主體而形成的多層次的法律體系，2002年3月10日最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），則進一步明確了可以提起精神損害賠償的權利範圍，是目前我國精神損害賠償制度中最重要的法律淵源，被稱為是繼《民法通則》之後人身損害賠償領域的第二個裡程碑。目前，我國民事法律所確定的可以提起精神損害賠償的民事權益包括以下幾個方面：

　　（一）人格權利和人格利益

　　（1）人格權利

　　人格權利是指法律規定的民事主體具有獨立的人格必須享有的民事權利。我國民法規定的民事權利包括物質性人格權和精神性人格權兩個方面，其中，物質性人格權包括生命權、健康權、身體權，精神性人格權包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權。此外，在物質性人格權和精神性人格權之外，法律還規定了民事主體的其它人格權，包括人格尊嚴權和人身自由權兩個方面。

　　（2）人格利益

　　人格利益是指尚未被法律確認為民事權利的合法利益。由於立法的滯後，有很多的人格利益尚未被確定為人格權利，如隱私權、安寧權等。《解釋》第一條第二款規定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其它人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。”人格利益屬於人身非財產利益，範圍非常廣泛，隱私是其中的典型代表。

　　（3）對死者人格利益的延伸保護

　　人格權作為一種民事權利只能為活著的人所享有，但是，在公民死亡之後，仍然享有一定的人格利益，這些人格利益理應得到法律的特殊保護，《解釋》第三條規定了死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬可以要求精神損害賠償。這樣規定，既是對死者的尊重，也更好地保護了其近親屬的合法權益。

　　（二）身份權

　　身份權是指民事主體因其具有某種特定身份時依法享有的權利。包括監護權、親屬權以及《婚姻法》確定的配偶權，非法侵害了他人的這些權利，也應給予受害人精神損害賠償。

　　（三）對具有人格因素的財產權給予精神損害賠償的保護

　　《解釋》突破了傳統理論所認為的精神損害賠償僅限於人身權利遭受損害的觀點，有條件地擴展到了侵害財產權的場合，但僅限於以精神利益為內容的特定紀念物品因侵權行為而永久丟失或毀損。

　　2、目前精神損害賠償制度的立法缺陷

　　縱觀目前的精神損害賠償制度，筆者認為，仍存在明顯的缺陷和不足，主要體現在：

　　（1）所用語言模糊，混淆了與死亡賠償金、殘疾賠償金的關係。

　　《解釋》第9條規定：“精神撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金。（二）致人死亡的，為死亡賠償金。（三）其它損害情形的為精神撫慰金”。對這一規定的理解，有人認為，精神撫慰金、死亡賠償金、殘疾賠償金是完全重合的關係，死亡賠償金、殘疾賠償金就是精神撫慰金（4），筆者認為，上述觀點是錯誤的，精神撫慰金和死亡賠償金、殘疾賠償金是完全不同的概念，理由如下：

　　（一）精神撫慰金是對死者近親屬以及其它受害人心靈痛苦的一種安慰，而死亡補償金、殘疾賠償金是對死者或者其它受害人勞動價值的肯定，是對死者或者其它受害人預期可得物質利益的補償，2003年12月4日最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》將死亡賠償金、殘疾賠償金稱為物質損害賠償金，可見二者是完全不同的概念。

　　（二）如果將死亡賠償金、殘疾賠償金理解為就是精神損害撫慰金，那麼，按照《道路交通事故處理辦法》第37條第8項規定：死亡補償費，按照交通事故發生地平均生活費計算，補償十年。對不滿16周歲的，年齡每小一歲減少一年，對七十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不低於5年。難道說死者的近親屬所承受的精神痛苦與死者的年齡有必然聯繫嗎？

　　（三）最高法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋》第十八條規定：“受害人或者死者近親屬遭受精神痛苦，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用。。。。。。”受害人或者死者的近親屬除根據第十七條規定請求殘疾賠償金或死亡賠償金之外，還可以提起精神損害撫慰金，這不正是明確地肯定了精神損害撫慰金與殘疾賠償金、死亡賠償金是完全不同的概念嗎？

　　（2）對刑事附帶民事訴訟案件不允許提起精神損害賠償，有悖於法的基本精神。

　　2000年12月4日，最高人民法院審判委員會第1148次會議通過的《關於刑事附帶民事訴訟範圍的規定》第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對於被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。有人認為，在刑事附帶民事訴訟中，對犯罪分子處以刑罰，就已經包括對被害人精神上的撫慰，無需再就精神上的損害給予賠償，而且，在刑事附帶民事訴訟中審理精神損害賠償難以操作和執行（5）。筆者認為，這種觀點是不正確的，在法律適用方面，刑事附帶民事訴訟與獨立的民事訴訟只有程式的不同，不應存在實體上的差別，因此，法律上應當承認原告在刑事附帶民事訴訟中有權提出精神損害賠償的訴訟請求。刑法作為公法，它所體現的對犯罪分子的懲罰功能和對被害人心理上一定程度的撫慰，與民法作為私法，對被害人人格利益的保護，通過經濟賠償得到撫慰是不能互相替代的。另外，這樣規定，造成了人身權益遭受犯罪行為嚴重侵害的受害人得不到物質賠償，而那些人身權益受到的侵害遠輕於犯罪侵害的受害人卻能夠得到賠償，甚至是巨額賠償，這顯然不合情理。

　　（3）遺漏了對貞操權的保護

　　貞操權是指自然人保持性純潔的良好品行而享有的一項人格利益，與自然人的人格尊嚴緊密相連，並非女子所特有（6）。 在人類婚姻家庭制度不斷完善發展的過程中，貞操的觀念進一步充實，從開始的違反亂倫禁忌為失貞轉變為婚外性交為失貞，貞操成為夫妻互負的義務。貞操權在實踐中作為一種權利，是與當代社會普遍發展的權利意識相適應的，我國刑法和行政法都規定對侵害侵害貞操權的行為給予處罰，但是這種權利卻沒有得到民事法律的保護，這不能不說是立法上的一個缺憾。

　　（4）剝奪了法人和其它組織因其人格權益遭受侵害提起精神損害賠償的權利。

　　《解釋》第五條規定：“法人或者其它組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求精神損害賠償的，人民法院不予支持。”之所以如此規定，有人認為，是因為法人沒有自然人的喜怒哀樂，與自然人的人格權利不同，侵犯法人的人格權利，只能導致法人物質利益的減少，而不能造成其精神上的損害，因為法人就不存“精神”。筆者認為，這種觀點是用生物學的觀點來理解法律上的精神損害，如果認為法人不存在精神損害，進而否認法人的精神損害賠償，則會使法人的非財產權益無法得到保護，《民法通則》規定，法人具有名稱權、名譽權、榮譽權等人格利益，侵犯了法人的人格利益除了導致企業法人商譽的下降、訂單的減少、經營的惡化之外，還會導致機關、事業單位法人名譽的下降，榮譽的損害，即精神利益的減損，而精神利益的減損當然應以侵權人賠償精神損失來補償。

　　（5）未建立國家侵權精神損害賠償制度

　　國家機關和國家機關工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照《國家賠償法》取得賠償，國家賠償包括司法賠償和行政賠償，但國家賠償只限於當事人的物質損害，而不包括精神損害。國家侵權與個人侵權在侵權主體上雖有不同，但在本質上並無區別，對於一些因國家侵權而遭受損害的當事人來講，精神上的損害遠甚於物質損害，對精神損害不予賠償，無法彌補受害人的損失。如公安機關非法拘禁、刑訊逼供等侵權行為給受害人帶來的精神損害遠遠超出其物質損失，依據《國家賠償法》得到的賠償只是杯水車薪，作為以保護權利主體人身權利為己任的國家，當然更有責任對權利主體的精神損害予以賠償。有名的“處女賣淫案”、“夫妻在家看黃牒案”等案件已經充分地報漏了這種立法的弊端。

　　1、完善精神損害賠償的規範體系

　　根據《民法通則》第120條的規定所確立的精神損害賠償制度，是個很不成熟的法律制度，主要依靠司法解釋予以完善，為此，應當儘快制定新的《民法典》或由全國人大常委會制定有關精神損害賠償的單行民事法律，對我國的精神損害進行系統、全面的規定，在《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《著作權法》法律中具體規定適用精神損害賠償的相應條款，對《刑事訴訟法》、《國家賠償法》等有關法律進行修改，形成完備而統一的精神損害賠償的法律體系，以維護法制的統一。

　　2、進一步擴大精神損害賠償的範圍，確保所有民事主體都有權請求精神損害賠償。

　　對於擴大精神損害賠償的範圍，有人擔心會引起濫訴，其實這種擔心是不必要的（7）。所謂擴大精神損害賠償的範圍，是指權利主體在他任何一種人身權利受到侵害而蒙受精神損失時，在法律上應當享有賠償的可能性。擴大精神損害賠償的範圍，與原告濫用訴權並沒有必然的聯繫，法律完全可以通過一些限制手段來避免。要實現這一目標，應當做到以下幾點：首先，規定法人和其它組織的名譽權、榮譽權、名稱權等受到侵害可以提起精神損害賠償，以充分維護法人和其它組織的人格權。其次，將自然人的人格權益儘量細化，如明確規定侵害他人的貞操權、信用權、隱私權等的精神損害賠償。同時，法律對精神損害賠償的規定，應當保持開放的狀態，以儘量適應新情況的出現。

　　3、完善有關物質性精神損害賠償的法律規定，避免出現法律對物質性人格權和精神性人格權保護方面的衝突。

　　如前所述，我國法律對精神性人格權的保護是顯形的，而對物質性人格權的保護是隱形的，因而在司法實踐中出現了侵害生命權、健康權等物質性人格權賠償的數額偏低，而侵害精神性人格權賠償的數額偏高（8）。為此，筆者認為，應規範法律對物質性人格權和精神性人格權保護的規定，明確界定死亡賠償費、傷殘補助費等是對受害人預期物質利益的賠償，而精神損害賠償金是對被害人及其近親屬精神損害的撫慰，應當分別判決。

• 劉瑩《論違約的精神損害賠償》華東政法學院法學碩士論文
• 梁慧星：《民商法論叢》第9捲，法律出版社1998年第1版。
• 王利明：《民商法研究》，法律出版社1998年版。　
• 張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版。　
• 關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社1996年版。